Handhavingsplicht ondanks experiment mengvorm Dhw

Gemeenten dienen de Drank- en horecawet (Dhw) te handhaven. Het in het kader van een gemeentelijk experiment met zogeheten mengvorm afzien van handhaving van de Dhw, is geen omstandigheid die een uitzondering op de beginselplicht tot handhaving kan rechtvaardigen. Dit overweegt de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland in een recente uitspraak. Deze uitspraak kan invloed hebben op andere in Nederland lopende experimenten en pilots over flexibelere toepassing van de Dhw.

Verzoek om handhaving

In de onderhavige zaak had SlijtersUnie, nadat haar verzoek om handhavend optreden door de gemeente ongegrond was verklaard, een voorlopige voorziening gevraagd, omdat zij van mening is dat de gemeente Nieuwegein moet optreden tegen winkeliers die naast de verkoop van andere producten ook drank schenken en verkopen.

Experiment mengvorm

De winkeliers die volgens SlijtersUnie de Dhw overtreden doen mee aan een experiment van de gemeente Nieuwegein met het toestaan van een zogeheten mengvorm. De mengvorm is gelegen in het feit dat bijvoorbeeld een boekhandel tijdelijk toestemming krijgt om alcoholische drank te verkopen of aan klanten alcohol te schenken. Het doel van dit experiment is volgens de gemeente om gedurende een jaar empirisch onderzoek te kunnen verrichten op basis waarvan kan worden bepaald of het wenselijk is wijzigingen aan te brengen in de functiescheiding die nu in de Dhw is neergelegd. In de ogen van de gemeente is de Dhw niet meer van deze tijd en moet deze dan ook worden gewijzigd.

Gescheiden distributiekanalen

Het experiment is volgens SlijtersUnie in strijd met het belangrijkste uitgangspunt van de Dhw; die van de gescheiden distributiekanalen. Dit uitgangspunt komt er, kort gezegd, op neer dat slijters en andere vergunninghouders drank verkopen, maar geen andere producten, en dat andere ondernemers, zoals boekhandelaren, naast hun reguliere producten geen drank verkopen. De gedachte hierachter is onder meer dat door alcoholverkoop enkel bij slijterijen en andere vergunninghouders toe te staan, lichtvaardige alcoholaankoop en –consumptie wordt tegengegaan.

Gemeente moet handhaven

De voorzieningenrechter overweegt dat de Dhw geen wettelijke bepaling kent die de mogelijkheid biedt om te experimenteren met lokale dan wel landelijke regelgeving in die zin dat overtreding daarvan kan worden toegestaan en van handhavend optreden kan worden afgezien.

Daarnaast benadrukt de voorzieningenrechter dat hij zich realiseert dat de concrete handhavingspraktijk waar de gemeente mee te maken heeft in een veranderende maatschappij moeilijk is. Dat neemt echter niet weg dat de gemeente zich wel moet schikken in de verhouding tussen nationale regelgever enerzijds en lokale, gemeentelijke, uitvoering anderzijds. De gemeente gaat niet over de regels, maar alleen over de vergunningverlening, het toezicht en de handhaving van de nationaal vastgestelde regels. Het gestelde belang dat de gemeente feitelijk de nationale regels aangepast wil zien, althans daarvoor argumenten wil aandragen, is een politieke kwestie. Dergelijke argumenten kunnen niet worden gehonoreerd in een bestuursrechtelijke procedure. Die procedure draait om de geldende regels, niet om de door verweerder eventueel gewenste regels. Gelet op de signalen van de staatssecretaris kan bij de wetgever niet bepaald bereidheid worden verwacht om de regels te veranderen. Ook in dat licht bestaat geen ruimte voor dit experiment.

De voorzieningenrechter wijst het verzoek van SlijtersUnie om voorlopige voorziening dan ook toe en schorst het primaire besluit dat strekt tot afwijzing van het verzoek om handhaving.

Voor vragen over (handhaving van) de Drank- en horecawet kunt u contact opnemen met Frank Wijnveld of Jan Rube op 020 303 24 89 of via info@rubewijnveld.nl.

Verplichting nemen van energiebesparende maatregelen

In een eerder gepubliceerde blog werd door ons al kort melding gemaakt van de per 1 december 2015 geldende lijst met maatregelen waarmee, als deze maatregelen worden genomen, een bedrijf wordt geacht te voldoen aan die verplichting om energiebesparende maatregelen te nemen. Aan deze verplichting, die volgt uit artikel 2.15 Activiteitenbesluit en voor de meeste bedrijven in Nederland geldt, wordt in de literatuur weinig aandacht besteed. Dit terwijl deze verplichting grote gevolgen kan hebben voor de bedrijfsvoering van een onderneming. Dat blijkt onder meer uit het geschil dat zeven ALDI-vestingen al een tijd hebben met de gemeente Amsterdam (Het Parool, ‘Aldi niet verplicht tot afdekken vriesvakken’). Reden voor ons om in deze blog dieper in te gaan op de verplichting tot het nemen van energiebesparende maatregelen.

Artikel 2.15 Activiteitenbesluit

De verplichting voor bedrijven om energiebesparende maatregelen is te vinden in artikel 2.15 lid 1 Activiteitenbesluit. Dat artikellid luidt als volgt:

“Degene die de inrichting drijft neemt alle energiebesparende maatregelen met een terugverdientijd van vijf jaar of minder.”

Met andere woorden, als de vermindering van de energiekosten over een periode van maximaal vijf jaar hoger is dan de kosten om de maatregel te treffen, dan moet het bedrijf deze maatregelen treffen. Indien een bedrijf deze maatregelen niet treft, handelt het bedrijf in strijd met het Activiteitenbesluit. Het bevoegd gezag, meestal het college van burgemeester en wethouders van de gemeente, kan naar aanleiding daarvan handhavend optreden om het bedrijf te dwingen alsnog de maatregelen te treffen.

Belangrijke kanttekening is dat uit artikel 2.14c Activiteitenbesluit volgt dat de verplichting alleen geldt voor bedrijven die een zogenoemde type A of type B inrichting zijn. Dat zijn de bedrijven die geen omgevingsvergunning milieu (voorheen milieuvergunning) nodig hebben om in bedrijf te mogen zijn. Als een bedrijf wel een omgevingsvergunning nodig heeft dan gelden vaak eveneens energiebesparende verplichtingen, maar die worden dan in de omgevingsvergunning zelf opgenomen.

Handhavingsrisico

De in artikel 2.15 Activiteitenbesluit opgenomen verplichting is een vrij open en flexibele bepaling. Al naar gelang de technische mogelijkheden zich ontwikkelingen en beter toepasbaar worden, zal een bedrijf op termijn verplicht zijn telkens (nieuwe) maatregelen te treffen. Doordat het een open bepaling is, is het ook niet vreemd dat er interpretatieverschillen optreden. Ook het feit dat er tot op heden niet veel jurisprudentie is verschenen over dit artikel, draagt daaraan bij.

In deze interpretatieverschillen zit dan ook het risico voor bedrijven die aan artikel 2.15 Activiteitenbesluit moeten voldoen. Het is namelijk denkbaar dat een bedrijf meent voldoende maatregelen getroffen te hebben, terwijl het bevoegd gezag meent van niet. Het gevolg is een (in potentie) langdurige en kostbare handhavingsprocedure. Daarbij geldt dat, als het bedrijf uiteindelijk in het ongelijk wordt gesteld, het bedrijf nieuwe investeringen moet doen, naast de al gedane investeringen, om te voldoen aan het Activiteitenbesluit. Al met al is de onduidelijkheid een kostbaar bedrijfsrisico en is duidelijkheid gewenst.

Lijst met maatregelen

Per 1 december 2015 is aan de Activiteitenregeling, dat is een onder het Activiteitenbesluit geldende regeling van de Minister, (onder meer) artikel 2.16 en een Bijlage 10 toegevoegd. Op grond van artikel 2.16 Activiteitenregeling “wordt, voor de in Bijlage 10 aangewezen typen van energiebesparende maatregelen en aangewezen activiteiten, door degene die de inrichting drijft in ieder geval voldaan indien alle maatregelen per aangewezen type en per aangewezen activiteit zijn getroffen voor de bedrijfstak waartoe de inrichting behoort.” Met andere woorden, als een bedrijf de voor zijn bedrijfstak in Bijlage 10 opgenomen maatregelen heeft genomen, dan voldoet dat bedrijf aan artikel 2.15 Activiteitenregeling.

Deze lijst met maatregelen is tot stand gekomen in overleg met het bedrijfsleven en het bevoegd gezag. Zij worden geacht een terugverdientijd van vijf jaar te hebben. Er zijn op dit moment voor zeven bedrijfstakken erkende maatregelen aangewezen, maar er zullen op termijn meer bedrijfstakken op de lijst van Bijlage 10 Activiteitenregeling worden opgenomen. Los daarvan zal Bijlage 10 Activiteitenregeling jaarlijks worden geactualiseerd. Op de website InfoMil is meer informatie te vinden over de erkende maatregelen en hoe deze toe te passen.

Niet verplicht

Een bedrijf is overigens niet verplicht specifiek de maatregelen uit Bijlage 10 Activiteitenregeling te nemen. Uit de nota van toelichting bij artikel 2.16 en Bijlage 10 van de Activiteitenregeling volgt dat een bedrijf ook andere niet in de lijst genoemde maatregelen kan nemen. Dat is ook eigenlijk ook wel logisch, aangezien artikel 2.15 Activiteitenbesluit een doelvoorschrift is en niet een voorschrift dat specifiek bepaalde maatregelen voorschrijft.

Voorwaarde is wel dat de alternatieve maatregelen aan het doelvoorschrift artikel 2.15 Activiteitenbesluit voldoen en gelijkwaardig of beter zijn dan de maatregelen in Bijlage 10. Het bedrijf is hier echter wel zelf voor verantwoordelijk en dient formeel niet vooraf om toestemming of goedkeuring vragen. Hier komt dan wel weer het gevaar om de hoek dat het bevoegd gezag een andere mening is toegedaan. In voorkomende gevallen kan het daarom raadzaam zijn om (informeel) in overleg met het bevoegd gezag te gaan en de voorgenomen maatregelen door te spreken.

Actueel

Er is tot op heden niet veel rechtspraak geweest over artikel 2.15 Activiteitenbesluit, maar het artikel wordt wel steeds actueler met de toenemende aandacht bij overheden voor duurzaamheid en energiebesparing. Een concreet voorbeeld van de werking van artikel 2.15 Activiteitenbesluit is bijvoorbeeld de afsluiting van de koelvakken in supermarkten dat in veel gemeenten verplicht wordt gesteld.

Het afsluiten van de koelvakken heeft daarbij ook meteen de meest recente jurisprudentie over het onderwerp opgeleverd. In Amsterdam loopt namelijk al een tijd een conflict tussen de gemeente en zeven ALDI vestigingen. De ALDI vestigingen werden, net als enkele andere supermarkten in Amsterdam, verplicht de koelvakken in de winkels af te sluiten. Uiteindelijk is ALDI tegen de daartoe opgelegde handhavingsbeslissingen in bezwaar en later in beroep gekomen.

In beroep heeft de rechtbank Amsterdam in de uitspraak van 18 december 2015 (ECLI:NL:RBAMS:2015:9147) uiteindelijk de gemeente in het ongelijk gesteld. Na een procedure van ruim een jaar, waarin de gemeente ook nog in de gelegenheid werd gesteld haar motivering aan te vullen, herriep de rechtbank uiteindelijk de handhavings- en invorderingsbeslissingen van burgemeester en wethouders van Amsterdam. ALDI voerde in die procedure met succes aan dat burgemeester en wethouders van Amsterdam de terugverdientijd van de betreffende maatregelen, die als gezegd korter dan vijf jaar moet zijn, onder verwijzing naar een rapport van TNO niet goed had berekend.

Naar aanleiding van deze uitspraak heeft de gemeente Amsterdam inmiddels aangegeven hoger beroep in te stellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Het Parool, ‘Gemeente geeft strijd met Aldi over koelvakken nog niet op’). Nieuwe ontwikkelingen zullen wij te zijner tijd op onze website publiceren.

Als u vragen heeft over de verplichting tot het nemen van energiebesparende maatregelen, dan kunt u altijd contact met Jan Rube of Frank wijnveld opnemen op 020 303 24 89 of op info@rubewijnveld.nl.

Wetswijzigingen per 1 januari 2016

Traditioneel is 1 januari een dag waarop veel wetswijzigingen in werking treden. Zo ook dit jaar. Zo zullen vanaf die datum onder andere meer bedrijven en activiteiten onder het Activiteitenbesluit vallen, wordt het voor gemeenten mogelijk om ook voor bestel- en personenauto’s milieuzones in te stellen en wordt de verhuurdersheffing verhoogd. Verder is per 1 december 2015 al in het Activiteitenbesluit een lijst met energiebesparende maatregelen die bedrijven in bepaalde sectoren moeten nemen opgenomen.

Hieronder zullen enkele relevantie wijzigingen nader worden besproken.

Meer bedrijven en activiteiten vallen onder het Activiteitenbesluit

Het Activiteitenbesluit bevat, kort gezegd, algemene milieuregels voor bedrijven. Bedrijven die onder het Activiteitenbesluit vallen hebben doorgaans geen omgevingsvergunning voor het oprichten of veranderen van het bedrijf (“de inrichting”) meer nodig. Per 1 januari 2016 zullen meer bedrijfstakken en activiteiten onder de algemene regels van het Activiteitenbesluit komen te vallen. Met de inwerkingtreding van de wetswijziging zullen de milieuregels voor de volgende bedrijfstakken en activiteiten niet langer meer in de individuele omgevingsvergunning zijn opgenomen, maar gelden de algemene milieuregels in het Activiteitenbesluit:

ziekenhuizen en overige laboratoria;
gieterijen;
hondenkennels, volières en dierentuinen;
asbestverwijderingsbedrijven;
producenten van petfood;
spoorwegemplacementen;
defensie-inrichtingen;
monovergisting van mest;
lozingen vanuit rioolwaterzuiveringsinstallaties op het oppervlaktewater.

Vaststelling energiebesparende maatregelenlijst

Op grond van artikel 2.15 Activiteitenbesluit zijn bedrijven verplicht energiebesparende maatregelen te treffen als deze maatregelen binnen vijf jaar terug zijn te verdienen. Ter uitvoering van het Energieakkoord is in Bijlage 10 bij de Activiteitenregeling een overzicht opgenomen met energiebesparende maatregelen ofwel de erkende maatregelen voor energiebesparing. Als een bedrijf de voor zijn sector benoemde maatregelen heeft getroffen, wordt er van uitgegaan dat het bedrijf heeft voldaan aan de verplichtingen van artikel 2.15 Activiteitenbesluit.

Met het vaststellen van deze eerste maatregelenlijst is het voor bedrijven in theorie eenvoudiger te voldoen aan artikel 2.15 Activiteitenbesluit. Deze wijziging is overigens al per 1 december 2015 van kracht. De verwachting is dat in de loop van 2016 een tweede lijst maatregelen voor andere sectoren zal worden vastgesteld.

Milieuzone ook voor bestel- en personenauto’s

Per 1 januari 2016 kunnen gemeenten een milieuzone creëren waarin bepaalde bestel- en personenauto’s worden geweerd. Gemeenten beschikken ten aanzien van vrachtwagens al over deze bevoegdheid.

De wetswijziging biedt de mogelijkheid om, naast bepaalde vrachtwagens, de volgende motorvoertuigen te weren:

Bestel- en personenauto’s die op diesel rijden en voor 1 januari 2006 zijn toegelaten;
Personenauto’s die op benzine rijden en voor 1 juli 1992 zijn toegelaten.

Zowel Utrecht als Rotterdam kennen inmiddels een milieuzone voor bestel- en personenauto’s. Amsterdam heeft bekend gemaakt voornemens te zijn per 1 januari 2017 een milieuzone voor scooters, snorfietsen, brommers, bestelauto’s, taxi’s en touringcars in te stellen. Daar wordt waarschijnlijk in de loop van 2016 een beslissing over genomen door de gemeenteraad van Amsterdam

Liberalisatiegrens huurwoningen bevroren

Het stelsel van huurrecht woonruimten kent het onderscheid tussen geliberaliseerde en sociale huurwoningen. Bij een geliberaliseerde huurwoning heeft de verhuurder meer vrijheid de huurprijs van de woning te bepalen, omdat het zogenoemde puntenstelsel, de maximale huurprijzen en de maximale huurverhoging gelden niet voor die woningen gelden.

Een woning is een geliberaliseerde, of vrije sector-, woning indien die huurwaard op basis van het puntenstelsel hoger ligt dat de liberalisatiegrens die geldt op het moment dat de huurovereenkomst wordt gesloten. De liberalisatiegrens per 1 januari 2015 is € 710,68. Dit betekent dat huurcontracten die in 2015 zijn ingegaan met een aanvangshuurprijs boven € 710,68 per maand, geliberaliseerd zijn. Inmiddels is besloten deze grens vanaf 1 januari 2016 voor een periode van drie jaar te bevriezen tot en met 31 december 2019

Verhuurderheffing gaat omhoog

Ook voor sociale huurwoningen is per 1 januari 20015 een wijziging opgetreden. Verhuurders die meer dan tien sociale huurwoningen verhuren betalen een heffing, de zogeheten verhuurdersheffing, over de waarde van de huurwoningen. Voor deze verhuurders gaat per 1 januari 2016 de verhuurdersheffing omhoog van 0,449% naar 0,491% van de waarde van de huurwoningen.

Heeft u vragen over deze, of andere wijzigingen, dan kunt u altijd contact met ons opnemen op info@rubewijnveld.nl of 020 303 24 89.

Regels voor Amsterdamse ijssalons bestaan niet

Op 3 december 2015 verscheen in verschillende Amsterdamse media (onder meer Het Parool, ‘Laatste kans voor Amsterdamse ijssalons’ en AT5, ‘IJswinkels in centrum krijgen laatste kans’) het bericht dat de ongeveer 70 in de Amsterdamse binnenstad aanwezige ijssalons binnen vier weken aan de regels moeten voldoen. Als zij dat niet doen zal handhavend worden opgetreden. Wat die regels zijn is echter niet duidelijk. In juridische zin kan zelfs gezegd worden dat de regels waar over wordt gesproken niet bestaan. Het gevolg? Een onoverzichtelijke situatie in strijd met de rechtszekerheid. Rube & Wijnveld Advocaten geeft graag uitleg.

Achtergrond

De discussie over ijssalons komt niet uit de lucht vallen. In 2009 werden ijswinkels in de binnenstad van Amsterdam, waarvan er net eentje in de Jordaan was geopend, geconfronteerd met de eis van het stadsdeel Centrum dat zij op grond van de geldende regels een exploitatievergunning horecabedrijf nodig hadden om ijs te mogen verkopen. Aangezien zij die niet in bezit hadden, dreigde sluiting.

Nadat de buurt in actie was gekomen heeft er uiteindelijk een gesprek plaatsgevonden met de stadsdeelvoorzitter. De uitkomst van dit gesprek was dat de geldende regels zodanig aan zouden worden gepast, dat de ijswinkels als winkel in plaats van horecagelegenheid werden beschouwd.

Door deze wijziging is sindsdien voor de exploitatie van ijswinkels geen exploitatievergunning meer vereist. Dat is echter pas aan de orde indien de betreffende ijswinkel aan alle specifiek voor ijswinkels geformuleerde regels voldoet. Indien dat niet het geval is, is alsnog een reguliere horecavergunning nodig.

Als gevolg van deze versoepeling van de regels is sinds 2009 een, volgens sommigen explosieve, stijging waarneembaar van nieuwe ijswinkels in de Amsterdamse binnenstad. Volgens de gemeente is het – kennelijk – zo dat een groot aantal van deze ijswinkels echter niet aan de regels voldoet om zonder exploitatievergunning de winkel te kunnen exploiteren. In de media komt naar voren dat het grootste struikelblok de verkoop van wafels en pannenkoeken naast de verkoop van ijs blijkt te zijn. Dat zou niet in strijd zijn met de in 2009 geformuleerde randvoorwaarden van de uitzondering voor ijssalons.

Exploitatievergunning horecabedrijven

In Amsterdam is het op grond van de Algemene Plaatselijke Verordening (APV) verboden zonder exploitatievergunning een horecabedrijf te exploiteren. Verder kent de APV de mogelijkheid dat de burgemeester bij besluit categorieën van horecabedrijven aanwijst waarvoor de vergunningplicht niet geldt.

Onder horecabedrijf wordt in de APV verstaan de voor publiek toegankelijke besloten ruimte waar tegen vergoeding dranken worden geschonken of eetwaren voor directe consumptie worden bereid of verstrekt, terrassen en andere aanhorigheden inbegrepen. Een ijssalon valt onder de definitie van horecabedrijf en is daarmee op grond van de APV in principe exploitatievergunningplichtig.

Richtlijn IJsverkoop

Volgens de Uitvoeringsnotitie Horeca van de gemeente Amsterdam geldt voor ijssalons echter in het bijzonder nog de op 28 oktober 2009 vastgestelde ‘Richtlijn IJsverkoop’. Deze richtlijn houdt volgens de Uitvoeringsnotitie Horeca in “dat winkels met als hoofdactiviteit ijsverkoop, maar die geen gelegenheid bieden tot verpozen, worden beschouwd als winkel en niet als horeca 1. Openingstijden van dit soort ijswinkels zijn gelijk aan die van de detailhandel. Wordt er wel gelegenheid geboden tot verpozen d.m.v. tafels en/of zitgelegenheid (ongeacht het aantal m²), dan wordt de zaak gezien als ijssalon (=horeca 4). Een mengformule bij een ijssalon is daarom niet mogelijk.”

Op grond van de richtlijn worden ijssalons die aan de voorwaarden voldoen niet gezien als horecabedrijf, maar als winkel, waardoor geen exploitatievergunning nodig is. Er zou dan immers geen sprake meer zijn van horecabedrijf in de zin van de APV.

Bijzonder is alleen dat de richtlijn niet formeel als beleid is vastgesteld en bekendgemaakt door de gemeente. Ook is de richtlijn niet in de vorm van een besluit van de burgemeester, waarmee voor ijssalons een uitzondering op de vergunningsplicht wordt gemaakt, gegoten en bekendgemaakt. De richtlijn heeft daardoor geen juridische status en is daarmee geen onderdeel van de set regels die gelden.

De gevolgen voor ijssalons

Er zijn dus kort gezegd geen uitzonderingsregels voor ijswinkels. Het feit dat de gemeente Amsterdam geen exploitatievergunning verlangt (eventueel onder verwijzing naar de richtlijn) zou mogelijk kunnen worden gezien als een vorm van gedogen. Het probleem daar is echter wel dat het niet in een formeel gedoogbeleid is vastgelegd, zoals dat bij coffeeshops wel is gedaan.

Dit betekent dat ijssalons formeel altijd al over een exploitatievergunning hebben moeten beschikken, ongeacht of er bijvoorbeeld wafels worden verkocht of niet. Wij vragen ons echter sterk af of de gemeente nu zomaar onder deze omstandigheden handhavend kan optreden richting de ijssalons, zeker nu sinds 2009 wordt uitgedragen dat winkels met als hoofdactiviteit ijsverkoop zijn uitgezonderd van de vergunningplicht. IJsverkoop als hoofdactiviteit sluit namelijk de verkoop van wafels, pannenkoeken of andere etens- en drankwaren niet uit en de gemeente heeft nagelaten duidelijke grenzen te trekken. Handhavend optreden zonder dat sprake is van duidelijke regels is in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel.

Heeft u vragen over deze blog? U kunt contact opnemen met Jan Rube of Frank Wijnveld op 020 303 24 89, of op info@rubewijnveld.nl.