Viswinkel

Toeristenwinkel of niet?

Het Parool kopte op 25 mei 2018 met “’Toeristische’ viswinkel Leidsestraat moet dicht”. Winkel voor de buurt zegt de exploitant, toeristenwinkel met snackbar lijkt de gemeente te zeggen. Of de gemeente Amsterdam gelijk heeft, is echter nog maar de vraag. Wat een “toeristenwinkel” exact is, is namelijk niet duidelijk. De soep wordt niet altijd zo heet gegeten als de gemeente zegt.

Viswinkel of toeristenwinkel

Het gaat om de nieuwe vestiging van de in Amsterdam bekende Seafood Bar, die in het centrum, de Pijp en de Rivierenbuurt restaurants exploiteert. De vestiging aan de Leidsestraat is echter geen restaurant, maar een viswinkel “The Seafood Shop“waar zoals in alle viswinkels in Nederland ook bijvoorbeeld gebakken kibbeling en broodjes haring wordt verkocht.

De gemeente Amsterdam lijkt dit echter anders te zien en verwijst volgens het Parool naar het in oktober 2017 vastgestelde Voorbereidingsbesluit op basis waarvan kort gezegd volgens de gemeente vanaf 6 oktober 2017 geen toeristenwinkels meer mogen openen in de binnenstad. In het Parool is te lezen dat dit zou komen door de Engelse naam The Seafood Shop, dat er wordt gefrituurd, er te weinig verse vis verkocht wordt en op de vensterbank een bordje van Tripadvisor aanwezig was.

Wanneer een winkel een toeristenwinkel is, of niet, is in tegenstelling tot wat de gemeente vaak zegt niet altijd volstrekt duidelijk te zeggen, waardoor er voor winkeliers vervelende handhavingsproblemen kunnen ontstaan.

Het voorbereidingsbesluit

Op grond van het Voorbereidingsbesluit mogen vanaf 6 oktober 2017 in de binnenstad van Amsterdam geen nieuwe winkels meer starten die zich op basis van reclame-uiting, presentatie, assortiment en/of bedrijfsvoering op toeristen richten. Verder mogen geen nieuwe winkels meer starten die etenswaren verkopen, maar die zich in hoofdzaak richten op het meegeven van die etenswaren om direct gegeten te worden.

Sinds het van kracht worden van het Voorbereidingsbesluit bestaat er echter discussie tussen winkeliers en de gemeente Amsterdam over de vraag waar nu exact de grens ligt. Met andere woorden, wanneer ben je gewoon een winkel en wanneer ben je toeristenwinkel of snackbar?

Soms is dat duidelijk, maar er is een groot grijs gebied. Een eenvoudig voorbeeld is een kaaswinkel die een standaard assortiment Nederlandse en buitenlandse kazen voert dat zich niet onderscheidt van de kaaswinkel in een winkelcentrum in Diemen. Het enige verschil is dat deze kaaswinkel is gevestigd in de binnenstad van Amsterdam waar nu eenmaal veel toeristen komen. Als winkelier zou je gek zijn om toeristen niet te faciliteren door bijvoorbeeld ook het assortiment in het Engels te vermelden. Je komt dan als winkelier al vrij snel in de buurt van een toeristenwinkel volgens de gemeente.

Een andere onduidelijkheid is wanneer een winkel zich nu in hoofdzaak richt op het verkopen van etenswaren voor directe consumptie. Dat een viswinkel gebakken kibbeling verkoopt en daarmee niet een snackbar is, is algemeen geaccepteerd. Wat je als winkelier echter niet in de hand hebt is de vraag naar de kibbeling. Afhankelijk van waar de winkel is gevestigd en welk publiek daar rondloopt is het denkbaar dat je meer kibbeling verkoopt dan op een andere plaats. Assortiment, uitstraling en wijze van verkoop zijn niet anders, maar als de verkoop van kibbeling de overhand begint te krijgen, dan zou de gemeente zomaar kunnen concluderen dat je je in hoofdzaak richt op het verkopen van etenswaren voor directe consumptie. Zonder dat je daar directe invloed op kunt uitoefenen.

Wijze van handhaving

Een ander opvallend aspect wat te lezen is in het artikel van het Parool is dat de gemeente pas met de winkelier wil praten nadat hij de winkel heeft gesloten. Dat is een harde opstelling van de gemeente die in strijd lijkt te zijn met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Immers, mocht er al sprake zijn van een overtreding, dan kan deze op verschillende manieren worden opgelost, bijvoorbeeld door het assortiment of de inrichting aan te passen, waardoor de winkel niet zou hoeven te sluiten. Het is wel altijd handig om dat in overleg met de gemeente te doen om misverstanden te voorkomen. Door de deur voor dat overleg dicht te gooien, lijkt de gemeente alleen deze mogelijke oplossing af te kappen, wat in strijd lijkt te zijn met het beginsel van fair play en het evenredigheidsbeginsel. Nog daargelaten of de geëiste sluiting het meest evenredige handhavingsmiddel is.

Kom op voor je rechten

Bovenstaande voorbeelden maken duidelijk dat hoewel er een grijs gebied is, de gemeente vrij snel zou kunnen concluderen dat winkels in strijd handelen met het Voorbereidingsbesluit, wat weer verstrekkende gevolgen kan voor de winkelier. Als advocatenkantoor staan wij veel winkeliers bij die te maken hebben (gehad) met deze vragen. Hoewel elke zaak en elke winkel verschilt is de gemene deler dat het altijd aan te raden is om het standpunt van de gemeente goed en kritisch te bekijken. Er is veel ruimte voor discussie.

Meer vragen over het Voorbereidingsbesluit, de grens tussen winkel, toeristenwinkel en horeca of handhaving? Neem contact op met Rube & Wijnveld advocaten op 0203032489, of info@rubewijnveld.nl. Een eerste gesprek is altijd kosteloos.

Foto: Franklin Heijnen. De winkel op de foto is niet The Seafood Shop.


Leidinggevende

Leidinggevende in supermarktslijterij verplicht

In september 2015 schreven wij al over een uitspraak van de Rechtbank Oost-Brabant van 28 augustus 2015 (ECLI:NL:RBOBR:2015:4940) waarin de rechtbank oordeelde dat in de “supermarktslijterijen” altijd een afzonderlijke leidinggevende aanwezig dient te zijn en deze dus niet “in de supermarkt” zelf mocht rondlopen. Doordat het een principiële kwestie was, die voor supermarkten gevolgen zou kunnen hebben, was de verwachting dat de zaak ook voorgelegd zou worden aan de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Inmiddels heeft ook de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State op 28 december 2016 drie uitspraken gedaan hierover en kort gezegd het oordeel van de rechtbank bevestigd. In slijterijen in supermarkten zal daardoor permanent een leidinggevende aanwezig moeten.

De aanleiding

Op grond van artikel 24 lid 1 Drank- en horecawet (hierna: “DHW”) is het verboden een slijterij voor het publiek geopend te houden als geen leidinggevende binnen de inrichting aanwezig is, die vermeld staat op de bijlage bij de slijtvergunning. De vraag is of “de inrichting” waar de slijtvergunning op ziet enkel wordt gevormd door de slijterij, of door de slijterij en de supermarkt tezamen. Indien dat laatste het geval zou zijn, wordt ook aan de aanwezigheidsverplichting voldaan als de leidinggevende in de supermarkt (en dus niet in de slijterij zelf) aanwezig is.

De drie procedures zijn aangekaart door branchevereniging SlijtersUnie. In de desbetreffende supermarkten zijn tevens een slijterijen gevestigd in een aparte ruimte. Ten aanzien van deze slijterijen had SlijtersUnie een verzoek om handhaving ingediend bij de burgemeesters van de afzonderlijke gemeenten, omdat volgens de Vereniging de desbetreffende slijterij in strijd met artikel 24 lid 1 DHW geopend is op momenten dat geen leidinggevende aanwezig is in de aparte ruimte waar het slijtersbedrijf wordt uitgeoefend binnen de supermarkt.

De burgemeesters waren van mening dat geen afzonderlijke leidinggevende permanent in het slijterijgedeelte van de supermarkt aanwezig hoefde te zijn en wezen daarom de verzoeken van SlijtersUnie af. De rechtbank Oost-Brabant oordeelde echter als gezegd anders. De uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State zijn de uitkomst van het hoger beroep tegen de uitspraken van de rechtbank Oost-Brabant.

Leidinggevende en slijtersbedrijf

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State volgt de rechtbank in het oordeel dat de inrichting waar de slijtvergunning op ziet de lokaliteiten omvat waarin het slijtersbedrijf wordt uitgeoefend. De Afdeling vervolgt door te overwegen dat uit de wetsgeschiedenis volgt dat een “inrichting niet bestaat uit het gehele pand, waarin zowel de supermarkt als de slijterij is gevestigd, maar slechts uit de daarin gesitueerde besloten ruimten waarin het slijtersbedrijf wordt uitgeoefend”.

Van belang is dus in welke besloten ruimte het slijtersbedrijf wordt uitgeoefend. De partijen waren het er over eens dat deze activiteiten in de slijterij met een oppervlakte van 32 m² worden uitgeoefend. De slijtlokaliteit valt daarom samen met de inrichting waarin het slijtersbedrijf wordt uitgeoefend, zoals artikel 1 lid 1 DHW bepaalt. De supermarkt maakt geen onderdeel uit van die inrichting. Andere ruimten kunnen wel tot de inrichting behoren, maar die ruimten moeten direct noodzakelijk zijn voor en ten dienste moeten staan van de bedrijfsvoering van het slijtersbedrijf. Daarbij kan volgens de Afdeling gedacht worden aan (eventueel met de supermarkt gedeelde) kantoorruimte en voorraadloods. De supermarkt is zelf echter niet zo een “andere besloten ruimte”. De Afdeling verwijst daarvoor eveneens naar de wetsgeschiedenis waarin voorbeelden van warenhuizen en winkelcentra worden genoemd die in feitelijke zin als één besloten ruimte gezien zouden kunnen worden maar waarin het slijtersbedrijf in de zin van de DHW in een besloten ruimte binnen het winkelcentrum of warenhuis uitgeoefend moet worden.

Consequenties

Het gevolg van de uitspraken is dat dus altijd een leidinggevende aanwezig moet zijn in de slijterij in een supermarkt of in de ruimten die daarbij horen. Enkel de leidinggevende van de supermarkt op de vergunning zetten is dus niet voldoende.

Relativiteitsvereiste

Een ander relevant punt in deze uitspraken is dat hierin voor de eerste maal in navolging van de conclusie van advocaat-generaal Widderhoven een zogenoemde correctie op het relativiteitsvereiste van artikel 8:69a Algemene wet bestuursrecht wordt toegepast. Daar zullen wij in een ander blog nader op ingaan.

Indien u nog vragen heeft over Drank- en horecawetvergunningen kunt u contact met ons opnemen op info@rubewijnveld.nl of 020 303 2489.

 


Vergunning rondvaartboten beperkt

Vergunningen voor rondvaartboten in de Amsterdamse grachten mogen niet meer voor onbepaalde tijd worden verleend. Dit blijkt uit een recente uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Deze uitspraak kan grote gevolgen hebben voor de exploitanten van rondvaartboten in Amsterdam.

De gemeente Amsterdam past bij de verlening van vergunningen voor het vervoeren van passagiers per boot een zogeheten volumebeleid toe. Dit beleid kwam er kort gezegd op neer dat gelet op de drukte op de grachten maar een beperkt aantal vergunningen beschikbaar is en dat deze vergunningen voor onbepaalde tijd werden verleend. Dit heeft tot gevolg dat er weinig nieuwe plekken vrijkomen waar een ondernemer een vergunning voor aan kan vragen.

Een exploitant wiens vergunningaanvraag was afgewezen is tegen dat besluit een procedure gestart. De ondernemer is van mening dat de door de gemeente Amsterdam gehanteerde vergunningsprocedure ondernemers belemmert om zich op de Amsterdamse rondvaartmarkt te begeven. Dit is volgens de ondernemer in strijd met de Europese Dienstenrichtlijn. De Dienstenrichtlijn dient er voor te zorgen dat dienstverleners in heel Europa zich onbelemmerd in een andere lidstaat kunnen vestigen of tijdelijk diensten kunnen verrichten. Overheidsbeleid dat de vestiging of het verrichten van dienstverlening belemmert is op grond van de Dienstenrichtlijn dan ook niet toegestaan. In de Dienstenrichtlijn is bepaald dat diensten op het gebied van vervoer, met inbegrip van havendiensten niet onder de werkingssfeer van de Dienstenrichtlijn vallen. Belemmeringen ten aanzien van deze diensten kunnen dan ook niet strijdig zijn met de Dienstenrichtlijn.

Bij het afwijzen van vergunningaanvragen voor rondvaartboten beroept de gemeente Amsterdam zich geregeld op een uitzondering in de Dienstenrichtlijn. Volgens de gemeente Amsterdam valt het verzorgen van rondvaarten onder het begrip vervoer als bedoeld in de Dienstenrichtlijn. Het volumebeleid werpt een belemmering op voor potentieel nieuwe ondernemers. Dit is volgens de gemeente Amsterdam echter niet strijdig met de Dienstenrichtlijn omdat vervoer van passagiers op een rondvaartboot valt onder het in de Dienstenrichtlijn uitgezonderde begrip ‘vervoer’, waardoor de Dienstenrichtlijn niet van toepassing is.

De Afdeling deelt deze mening niet. De Afdeling ziet het verzorgen van rondvaarten niet als het vervoeren van passagiers van punt A naar punt B, maar als vorm van vermaak. Niet elk vervoer van personen over water kan dan ook gezien worden als vervoer of stadsvervoer in de zin van de Dienstenrichtlijn.

De Afdeling overweegt verder dat het volumebeleid van de gemeente Amsterdam doordat een beperkt aantal vergunningen beschikbaar is voor bootvervoer gelet en de vergunningen voor onbeperkte tijd worden verleend strijdig is met de Dienstenrichtlijn. Volgens de Afdeling kunnen deze vergunningen alleen voor beperkte duur worden afgegeven. Daarbij overweegt de Afdeling dat, hoewel het mogelijk is om buiten de uitgifterondes in aanmerking te komen voor een vergunning, het gemeentebestuur in de praktijk op “inconsistente en niet inzichtelijke wijze uitvoering aan deze bevoegdheid” geeft. Dit is eveneens in strijd met de Dienstenrichtlijn, omdat die vereist dat vergunningsvoorwaarden duidelijk, ondubbelzinnig, transparant en toegankelijk moeten zijn.

Naar het oordeel van de Afdeling had de gemeente Amsterdam de gevraagde exploitatievergunning dan ook moeten verlenen.
Wat de precieze consequenties zullen zijn is nog niet met zekerheid te zeggen, maar de gemeente Amsterdam heeft in 2015 voor rondvaartboten groter dan 14 meter de eeuwigdurende vergunningen al omgezet naar tijdelijke vergunningen. Het is niet onwaarschijnlijk dat de gemeente Amsterdam naar aanleiding van de uitspraak van de Afdeling ook voor kleinere rondvaartboten de eeuwigdurende vergunningen zal omzetten naar tijdelijke vergunningen. Vergunninghouders zullen dan voor dat de geldingsduur van de vergunning verstrijkt, de vergunning moeten verlengen of een nieuwe vergunning aanvragen. In dat kader zal door de gemeente opnieuw worden beoordeeld of de exploitant aan de vergunningvereisten voldoet. Voldoet de exploitant niet aan deze vereisten dan zal de vergunning(-verlenging) worden geweigerd. Met als gevolg dat de exploitatie moet worden gestaakt. Daarnaast is de gemeente Amsterdam van plan de regels omtrent de exploitatie van rondvaartboten aan te scherpen. Tevens wil de gemeente Amsterdam het zogeheten ‘three strikes out’ principe in voeren. Dit betekent dat een exploitant bij de derde overtreding zijn vergunning verliest. De vanzelfsprekendheid van het bezitten van de eenmaal verleende vergunning wordt door deze maatregelen aanzienlijk verminderd. Dit zal in de toekomst mogelijk kunnen leiden tot meer en wisselende exploitanten van rondvaartboten op de Amsterdamse grachten.

Heeft u vragen over deze blog? U kunt contact opnemen met Jan Rube of Frank Wijnveld op info@rubewijnveld.nl of 020 303 2489