Het einde van het PAS-tijdperk

Het Programma Aanpak Stikstof (hierna: “het PAS”) mag niet meer dienen als basis voor toestemming voor projecten die stikstof uitstoten. Dat heeft de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: “de Afdeling”) op 29 mei 2019 in een tweetal uitspraken (ECLI:NL:RVS:2019:1603 & ECLI:NL:RVS:2019:1604) beslist. Wat is het PAS, en waarom heeft de Afdeling het PAS op dit vlak onverbindend verklaard?

Natura 2000

Natura 2000 is een Europees netwerk van beschermde natuurgebieden. In Natura 2000-gebieden worden diersoorten en hun natuurlijke leefomgeving beschermt om de biodiversiteit in deze gebieden te behouden. Nederland kent 166 Natura 2000-gebieden welke een oppervlakte bekleden van ruim 1,1 miljoen hectaren. Enkele van deze gebieden zijn de Veluwe, de Waddenzee en de Biesbosch. Rondom Amsterdam liggen onder meer het Ilperveld en Het Twiske. Welke gebieden nog meer onder Natura 2000-gebieden vallen, staat in de Vogel- en Habitatrichtlijn. Deze Europese richtlijnen zijn in nationale wetgeving omgezet via de Wet Natuurbescherming.

In sommige van deze Natura 2000-gebieden is de hoeveelheid stikstof al jaren te hoog. Dit komt onder andere door uitstoot van landbouwbedrijven, industrieën en auto’s. Hoewel stikstof één van de belangrijkste voedingsstoffen is voor planten, een te grote hoeveelheid stikstof is zeer schadelijk waardoor plantensoorten kunnen verdwijnen met als gevolg een terugloop van het aantal dieren in dergelijke gebieden. Daarnaast zorgt een te grote hoeveelheid stikstof voor verzuring van de bodem.

Een sterke natuur is belangrijk voor een gezonde bodem, schoon (drink)water, een natuurlijke weerstand tegen ziekten en plagen, schone lucht, bestuivers van voedselgewassen en dient als een buffer voor klimaatverandering. Het behouden en versterken van deze Natura 2000-gebieden is daarom zeer belangrijk.

Het PAS

In 2015 heeft de overheid het PAS geïntroduceerd en moest ervoor zorgen dat er minder stikstof in de natuur terechtkwam. Het PAS was gericht op het versterken van de bovengenoemde Natura 2000-gebieden en maakte tegelijkertijd economische ontwikkeling mogelijk.

Het PAS bevatte namelijk de basis om toestemming te geven voor projecten die te veel stikstof uitstoten, zoals de uitbreiding van veehouderijen of de aanleg van wegen en woonwijken. Dit was mogelijk door in het PAS een pakket van herstelmaatregelen voor Natura 2000-gebieden vast te stellen. Zo werden voedselrijke gronden afgegraven en in deze gebieden aangebracht en werden voldoende geschikte leefgebieden gecreëerd zodat een terugloop van het aantal dieren uitblijft.

Door deze herstelmaatregelen worden in de toekomst positieve gevolgen in Natura 2000 gebieden verwacht. De verwachte toekomstige ‘winst’ werd beschikbaar gesteld voor projecten waarbij te veel stikstof vrijkwam. Het PAS liep dus altijd vooruit op de verwachte toekomstige positieve gevolgen van maatregelen in Natura 2000-gebieden en gaf hierdoor ‘vooraf’ toestemming voor de realisatie van nieuwe projecten waarbij een te grote hoeveelheid stikstof vrijkwam.

In strijd met Europese natuurwetgeving

De Afdeling twijfelde of het PAS voldeed aan de voorwaarden van de Habitatrichtlijn. In mei 2017 stelde de Afdeling dan ook prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: “Hof van Justitie”). Die oordeelde in november 2018 dat bij het PAS de positieve gevolgen van de maatregelen welke in het programma zijn opgenomen vooraf vast moeten staan wil de overheid een nieuw project toestaan. Omdat het PAS hieraan niet voldoet – deze ziet immers enkel op verwachte toekomstige positieve gevolgen – mag het niet als toestemmingsbasis voor nieuwe projecten worden gebruikt. Daarnaast wordt er in het PAS toestemming gegeven voor projecten op basis van maatregelen in Natura 2000-gebieden die nodig zijn om achteruitgang te voorkomen. Ook dat mag niet. De onderbouwing van het PAS deugt niet, zo was de conclusie van het Hof van Justitie.

De Afdeling zet een streep door de vergunningen welke in de uitspraken van 29 mei 2019 zijn behandeld waarbij gebruik gemaakt is van het PAS. De Afdeling is (kort samengevat) tot het oordeel gekomen dat het PAS niet verenigbaar is het artikel 6 van de Habitatrichtlijn. Onder andere het verbod op externe saldering bij een natuurvergunning, opgenomen in artikel 5.5 lid 3 Wet Natuurbescherming geldt niet meer.

De Afdeling verklaart het PAS op dit vlak onverbindend met als gevolg dat deze niet meer mag dienen als basis voor toestemming voor projecten die stikstof uitstoten in de omgeving van Natura 2000-gebieden.

Vervolg

De twee uitspraken van de Afdeling hebben geen gevolgen voor reeds definitief verleende vergunningen, deze zijn immers onherroepelijk geworden. Vergunningen voor projecten die nog niet definitief verleend zijn zullen alle afzonderlijk moeten worden beoordeeld. Hierbij moet worden vastgesteld of door het desbetreffende project Natura 2000-gebieden kunnen worden aangetast.

Gevolg hiervan is dat een aantal op het PAS gebaseerde besluiten zijn vernietigd door de Afdeling, waaronder een aantal bestemmingsplannen die de bouw van wegen en woningen mogelijk zou hebben gemaakt.

Heeft u naar aanleiding van dit blog nog vragen, dan kunt u contact op nemen met mr. Frank Wijnveld of drs. mr. Jan Rube op 020-3032489 of per e-mail: info@rubewijnveld.nl


Viswinkel

Toeristenwinkel of niet?

Het Parool kopte op 25 mei 2018 met “’Toeristische’ viswinkel Leidsestraat moet dicht”. Winkel voor de buurt zegt de exploitant, toeristenwinkel met snackbar lijkt de gemeente te zeggen. Of de gemeente Amsterdam gelijk heeft, is echter nog maar de vraag. Wat een “toeristenwinkel” exact is, is namelijk niet duidelijk. De soep wordt niet altijd zo heet gegeten als de gemeente zegt.

Viswinkel of toeristenwinkel

Het gaat om de nieuwe vestiging van de in Amsterdam bekende Seafood Bar, die in het centrum, de Pijp en de Rivierenbuurt restaurants exploiteert. De vestiging aan de Leidsestraat is echter geen restaurant, maar een viswinkel “The Seafood Shop“waar zoals in alle viswinkels in Nederland ook bijvoorbeeld gebakken kibbeling en broodjes haring wordt verkocht.

De gemeente Amsterdam lijkt dit echter anders te zien en verwijst volgens het Parool naar het in oktober 2017 vastgestelde Voorbereidingsbesluit op basis waarvan kort gezegd volgens de gemeente vanaf 6 oktober 2017 geen toeristenwinkels meer mogen openen in de binnenstad. In het Parool is te lezen dat dit zou komen door de Engelse naam The Seafood Shop, dat er wordt gefrituurd, er te weinig verse vis verkocht wordt en op de vensterbank een bordje van Tripadvisor aanwezig was.

Wanneer een winkel een toeristenwinkel is, of niet, is in tegenstelling tot wat de gemeente vaak zegt niet altijd volstrekt duidelijk te zeggen, waardoor er voor winkeliers vervelende handhavingsproblemen kunnen ontstaan.

Het voorbereidingsbesluit

Op grond van het Voorbereidingsbesluit mogen vanaf 6 oktober 2017 in de binnenstad van Amsterdam geen nieuwe winkels meer starten die zich op basis van reclame-uiting, presentatie, assortiment en/of bedrijfsvoering op toeristen richten. Verder mogen geen nieuwe winkels meer starten die etenswaren verkopen, maar die zich in hoofdzaak richten op het meegeven van die etenswaren om direct gegeten te worden.

Sinds het van kracht worden van het Voorbereidingsbesluit bestaat er echter discussie tussen winkeliers en de gemeente Amsterdam over de vraag waar nu exact de grens ligt. Met andere woorden, wanneer ben je gewoon een winkel en wanneer ben je toeristenwinkel of snackbar?

Soms is dat duidelijk, maar er is een groot grijs gebied. Een eenvoudig voorbeeld is een kaaswinkel die een standaard assortiment Nederlandse en buitenlandse kazen voert dat zich niet onderscheidt van de kaaswinkel in een winkelcentrum in Diemen. Het enige verschil is dat deze kaaswinkel is gevestigd in de binnenstad van Amsterdam waar nu eenmaal veel toeristen komen. Als winkelier zou je gek zijn om toeristen niet te faciliteren door bijvoorbeeld ook het assortiment in het Engels te vermelden. Je komt dan als winkelier al vrij snel in de buurt van een toeristenwinkel volgens de gemeente.

Een andere onduidelijkheid is wanneer een winkel zich nu in hoofdzaak richt op het verkopen van etenswaren voor directe consumptie. Dat een viswinkel gebakken kibbeling verkoopt en daarmee niet een snackbar is, is algemeen geaccepteerd. Wat je als winkelier echter niet in de hand hebt is de vraag naar de kibbeling. Afhankelijk van waar de winkel is gevestigd en welk publiek daar rondloopt is het denkbaar dat je meer kibbeling verkoopt dan op een andere plaats. Assortiment, uitstraling en wijze van verkoop zijn niet anders, maar als de verkoop van kibbeling de overhand begint te krijgen, dan zou de gemeente zomaar kunnen concluderen dat je je in hoofdzaak richt op het verkopen van etenswaren voor directe consumptie. Zonder dat je daar directe invloed op kunt uitoefenen.

Wijze van handhaving

Een ander opvallend aspect wat te lezen is in het artikel van het Parool is dat de gemeente pas met de winkelier wil praten nadat hij de winkel heeft gesloten. Dat is een harde opstelling van de gemeente die in strijd lijkt te zijn met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Immers, mocht er al sprake zijn van een overtreding, dan kan deze op verschillende manieren worden opgelost, bijvoorbeeld door het assortiment of de inrichting aan te passen, waardoor de winkel niet zou hoeven te sluiten. Het is wel altijd handig om dat in overleg met de gemeente te doen om misverstanden te voorkomen. Door de deur voor dat overleg dicht te gooien, lijkt de gemeente alleen deze mogelijke oplossing af te kappen, wat in strijd lijkt te zijn met het beginsel van fair play en het evenredigheidsbeginsel. Nog daargelaten of de geëiste sluiting het meest evenredige handhavingsmiddel is.

Kom op voor je rechten

Bovenstaande voorbeelden maken duidelijk dat hoewel er een grijs gebied is, de gemeente vrij snel zou kunnen concluderen dat winkels in strijd handelen met het Voorbereidingsbesluit, wat weer verstrekkende gevolgen kan voor de winkelier. Als advocatenkantoor staan wij veel winkeliers bij die te maken hebben (gehad) met deze vragen. Hoewel elke zaak en elke winkel verschilt is de gemene deler dat het altijd aan te raden is om het standpunt van de gemeente goed en kritisch te bekijken. Er is veel ruimte voor discussie.

Meer vragen over het Voorbereidingsbesluit, de grens tussen winkel, toeristenwinkel en horeca of handhaving? Neem contact op met Rube & Wijnveld advocaten op 0203032489, of info@rubewijnveld.nl. Een eerste gesprek is altijd kosteloos.

Foto: Franklin Heijnen. De winkel op de foto is niet The Seafood Shop.


Geluidsnormen

Geluidsnormen en het woon- en leefklimaat

Dat een horeca-inrichting voldoet aan de geldende geluidsnormen, betekent niet dat het door de horeca-inrichting geproduceerde geluid het woon-en leefklimaat in de omgeving niet ontoelaatbaar kan beïnvloeden. Dit blijkt uit een recente uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: “Afdeling”).

In deze zaak had de burgemeester van de gemeente Bodegraven-Reeuwijk aan de exploitanten van een sporthal een exploitatievergunning verleend voor het exploiteren van een kantine in en terras bij de sporthal. De exploitatievergunning biedt exploitanten van een horeca-inrichting op grond van de Algemene Plaatselijke Verordening (hierna: “APV”) van de gemeente Bodegraven-Reeuwijk onder meer de mogelijkheid om acht maal per jaar activiteiten met versterkte live muziek binnen de sporthal te laten plaatsvinden, waarbij de geldende geluidsnormen niet van toepassing zijn. De appellant in deze zaak is een omwonende van de sporthal die bezwaar heeft gemaakt tegen de exploitatievergunning, omdat hij daarvan geluidsoverlast ondervindt. Het door hem gemaakte bezwaar en het daarop door hem ingestelde beroep zijn achtereenvolgens ongegrond verklaard.

De appellant stelt dat de burgemeester de exploitatievergunning had moeten weigeren op grond dat de exploitatie in strijd is met het bestemmingsplan, omdat het volgens verwachting van vijf keer per jaar houden van een niet-sportgerelateerd feest niet is aan te merken als kortdurend en incidenteel gebruik in strijd met de geldende bestemming. Aan deze beroepsgrond zal in het volgende nieuwsbericht aandacht worden besteed.

Geluidsoverlast

Voor wat betreft geluid voert appellant aan dat de geluidsoverlast die dreigt zodanig is dat sprake is van een ontoelaatbare nadelige beïnvloeding van de woon- en leefsituatie als bedoeld in de APV. Hij wijst onder meer op de korte afstand tussen zijn woning en de sporthal, en de omstandigheden dat zijn woning en de sporthal verbonden zijn – waardoor vooral lage muziektonen doorklinken – en zijn slaapkamer zich nabij de ingang van de sporthal bevindt. De appellant stelt na afloop van een evenement met versterkte muziek tot in de nacht last te hebben van de uitstroom van publiek en het inladen van spullen.

Geluidsnormen en woon- en leefklimaat

De rechtbank, en later de Afdeling, heeft overwogen dat eventuele geluidsoverlast vanuit de horeca-inrichting moet worden betrokken bij de beoordeling of de woon- en leefsituatie ontoelaatbaar nadelig wordt beïnvloed. De burgemeester heeft dit niet gedaan. Bij de verlening van de exploitatievergunning heeft de burgemeester slechts te kennen gegeven dat hij, gelet op het door hem gevolgde advies van de bezwaarcommissie, de Omgevingsdienst Midden-Holland zal verzoeken om een geluidmeting uit te voeren bij de eerstvolgende festiviteit ter plaatse van de sporthal. De Afdeling overweegt dat de burgemeester hiermee echter onvoldoende heeft onderzocht of de woon- en leefsituatie in de omgeving van de sporthal door de geluidsproductie ontoelaatbaar nadelig wordt beïnvloed. Dat de horeca-inrichting, behalve bij live muziek, door plaatsing van een geluidsbegrenzer aan de geluidsnormen uit het Activiteitenbesluit voldoet en daarbij de exploitant maximaal acht keer per jaar live-muziek ten gehore wil brengen is niet relevant. De beoordeling of het woon- en leefklimaat ontoelaatbaar nadelig wordt beïnvloed, is volgens de Afdeling immers een andere dan de beoordeling of aan de geluidsnormen wordt voldaan.

Conclusie

Het staat er wat cryptisch, maar wat de Afdeling bedoelt te zeggen is dat het woon- en leefklimaat uit meer bestaat dan alleen geluidsnormen die voor de muziekinstallatie gelden. Bijvoorbeeld borrelend publiek op het terras of (groepen) mensen die met de auto vertrekken produceren ook geluid dat niet wordt meegenomen in de beoordeling van de geluidsnormen. Met andere woorden, bij de beoordeling of de exploitatie van een horeca-inrichting de woon- en leefomgeving ontoelaatbaar beïnvloed dient, naast zaken als parkeerdruk en geur, ook het geluid (ook als de geluidsnormen niet worden overschreden) te worden meegenomen in de afweging.

Voor vragen over geluidsnormen, horeca-recht en exploitatievergunningen kunt contact opnemen met Rube & Wijnveld Advocaten op 020 3032489, of per e-mail op info@rubewijnveld.nl.

 


Opleggen energiebesparende maatregel

De gemeente Amsterdam is onlangs door de bestuursrechter in het ongelijk gesteld in een procedure omtrent een energiebesparende maatregel die zij aan een bedrijf had opgelegd. Naar aanleiding van deze uitspraak heeft de wethouder Duurzaamheid van de gemeente Amsterdam onder meer het volgende laten weten: “Het blijkt wederom dat de gemeente niet de juiste handvatten heeft om daadkrachtig op te treden tegen energieverspilling.” Dat ligt echter genuanceerder dan dat de wethouder stelt. De truc is om de juiste wettelijke instrumenten te gebruiken.

Energiebesparende maatregel in supermarkten

Eerder bespraken wij op deze blog al een andere procedure, waarnaar de wethouder lijkt te verwijzen, over energiebesparingsmaatregelen waarin de gemeente Amsterdam ook in het ongelijk wordt gesteld. In die procedure had de gemeente Amsterdam aan een zevental ALDI supermarkten energiebesparende maatregelen opgelegd. De energiebesparende maatregelen zagen, kortgezegd, op het aanbrengen van een permanente afdekking aan de verticale koelschappen in de supermarkten. ALDI heeft in deze zaak met succes betoogd dat de opgelegde maatregel een terugverdientijd van meer dan vijf jaar heeft. Hierdoor was de opgelegde maatregel volgens de bestuursrechter in strijd met artikel 2.15 van het Activiteitenbesluit. Het besluit tot het opleggen van de energiebesparende maatregel werd daarom door de bestuursrechter vernietigd. De gemeente Amsterdam heeft aangegeven tegen de uitspraak inzake de ALDI hoger beroep in te stellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.

Energiebesparende maatregel in datacenters

De eiser in de te bespreken zaak exploiteert een datacenter in Amsterdam. De servers in het datacenter dienen continue gekoeld te worden. Dit vergt een aanzienlijke hoeveelheid energie. Ten aanzien van de koeling van de servers heeft de gemeente Amsterdam geconstateerd dat energiebesparingsmogelijkheden aanwezig zijn. De gemeente Amsterdam heeft het datacenter daarom, onder meer, een verplichting opgelegd om buitenlucht als deze een bepaalde temperatuur heeft aan te wenden om de servers te koelen. Het datacenter heeft echter technische en financiële bezwaren tegen de door de gemeente opgelegde energiebesparende maatregel.

Artikel 2.1 en 2.15 Activiteitenbesluit

De gemeente Amsterdam heeft het opleggen van de energiebesparende maatregel, gebaseerd op de in artikel 2.1 van het Activiteitenbesluit neergelegde zorgplicht. Op basis van deze zorgplicht is degene die een inrichting drijft kort gezegd verplicht alle nadelige gevolgen voor het milieu, die door de inrichting worden veroorzaakt, te voorkomen of te beperken.

De rechtbank overweegt dat de zorgplichtbepaling een zogeheten vangnetregeling is. Dat wil zeggen dat het stellen van energiebesparingsmaatregelen op grond van de zorgplicht enkel op zijn plaats is als het Activiteitenbesluit geen uitputtende regel daaromtrent bevat. Artikel 2.15 van het Activiteitenbesluit bevat volgens de bestuursrechter een dergelijke uitputtende regel met betrekking tot het opleggen van energiebesparende maatregelen. Dat bepaalt namelijk dat degene die de inrichting drijft alle energiebesparende maatregelen neemt met een terugverdientijd van vijf jaar of minder. Het uitputtende karakter is volgens de rechtbank gelegen in het feit dat in artikel 2.15 van het Activiteitenbesluit een verplichting wordt opgelegd ten aanzien van alle energiebesparende maatregelen met een terugverdientijd van vijf jaar.

Nu artikel 2.15 van het Activiteitenbesluit een uitputtende regeling bevat, had de gemeente Amsterdam het besluit tot het opleggen van de energiebesparende maatregelen niet mogen baseren op de zorgplichtbepaling van artikel 2.1 van het Activiteitenbesluit. De bestuursrechter vernietigt daarom het besluit tot het opleggen van de energiebesparende maatregel.

Er zijn wel degelijk mogelijkheden

De hierboven behandelde uitspraak laat naar onze mening zien dat in tegenstelling tot wat de wethouder Duurzaamheid van Amsterdam stelt, bestuursorganen wel degelijk beschikken over handvatten om energieverspilling tegen te gaan. De desbetreffende besluitvorming waarin energiebesparende maatregelen worden opgelegd dient dan echter wel op de juiste grondslag te zijn gebaseerd.

Heeft u vragen over deze blog? U kunt contact opnemen met Jan Rube of Frank Wijnveld op info@rubewijnveld.nl of 020 303 2489.


Handhaving ijswinkels Amsterdam zet door

Begin december 2015 berichtten wij al over de perikelen rond ijswinkels in de binnenstad van de Gemeente Amsterdam​. In diverse media was indertijd te lezen dat de gemeente van mening is dat de ijssalons binnen vier weken aan “de regels” moeten voldoen. Als zij dat niet zouden doen zou handhavend worden opgetreden. Rube & Wijnveld Advocaten​ is echter van mening dat “de regels” waar de gemeente over spreekt zodanig onduidelijk zijn dat in juridische zin zelfs gezegd kan worden dat de gemeente daar geen beroep op kan doen. Het gevolg is een onoverzichtelijke situatie in strijd met de rechtszekerheid.

Inmiddels is enige tijd verstreken en heeft de gemeente hercontroles uitgevoerd bij de diverse ijssalons. Op de website van AT5​ is te lezen dat negen van de tien ijssalons nog steeds in overtreding zijn volgens de gemeente. Uit het bericht valt op te maken dat de ijswinkels rond de Damstraat en de Nieuwe Hoogstraat nu een last onder dwangsom zullen krijgen opgelegd met een begunstigingstermijn van zes weken. Als de ijssalons dan niet binnen zes weken aan “de regels” voldoen zullen zij dwangsommen verbeuren volgens de gemeente.

Zoals gezegd denkt Rube & Wijnveld Advocaten iets genuanceerder over het bestaan van “de regels” voor ijssalons. Zo heeft de Richtlijn IJsverkoop 2009, waar de gemeente in de media telkens naar verwijst, naar onze mening waarschijnlijk geen formele juridische status. Ook over de inhoud van het fenomeen “mengformules” kan anders gedacht worden.

Exploitanten van ijssalons doen er goed aan hun rechtspositie uit te zoeken en tijdig bezwaar te maken tegen de handhavingsbeslissingen van de gemeente. Rube & Wijnveld Advocaten kan daarin ondersteuning bieden. Voor vragen kan contact opgenomen worden op 020 303 24 89 of op info@rubewijnveld.nl.


Verplichting nemen van energiebesparende maatregelen

In een eerder gepubliceerde blog werd door ons al kort melding gemaakt van de per 1 december 2015 geldende lijst met maatregelen waarmee, als deze maatregelen worden genomen, een bedrijf wordt geacht te voldoen aan die verplichting om energiebesparende maatregelen te nemen. Aan deze verplichting, die volgt uit artikel 2.15 Activiteitenbesluit en voor de meeste bedrijven in Nederland geldt, wordt in de literatuur weinig aandacht besteed. Dit terwijl deze verplichting grote gevolgen kan hebben voor de bedrijfsvoering van een onderneming. Dat blijkt onder meer uit het geschil dat zeven ALDI-vestingen al een tijd hebben met de gemeente Amsterdam (Het Parool, ‘Aldi niet verplicht tot afdekken vriesvakken’). Reden voor ons om in deze blog dieper in te gaan op de verplichting tot het nemen van energiebesparende maatregelen.

Artikel 2.15 Activiteitenbesluit

De verplichting voor bedrijven om energiebesparende maatregelen is te vinden in artikel 2.15 lid 1 Activiteitenbesluit. Dat artikellid luidt als volgt:

“Degene die de inrichting drijft neemt alle energiebesparende maatregelen met een terugverdientijd van vijf jaar of minder.”

Met andere woorden, als de vermindering van de energiekosten over een periode van maximaal vijf jaar hoger is dan de kosten om de maatregel te treffen, dan moet het bedrijf deze maatregelen treffen. Indien een bedrijf deze maatregelen niet treft, handelt het bedrijf in strijd met het Activiteitenbesluit. Het bevoegd gezag, meestal het college van burgemeester en wethouders van de gemeente, kan naar aanleiding daarvan handhavend optreden om het bedrijf te dwingen alsnog de maatregelen te treffen.

Belangrijke kanttekening is dat uit artikel 2.14c Activiteitenbesluit volgt dat de verplichting alleen geldt voor bedrijven die een zogenoemde type A of type B inrichting zijn. Dat zijn de bedrijven die geen omgevingsvergunning milieu (voorheen milieuvergunning) nodig hebben om in bedrijf te mogen zijn. Als een bedrijf wel een omgevingsvergunning nodig heeft dan gelden vaak eveneens energiebesparende verplichtingen, maar die worden dan in de omgevingsvergunning zelf opgenomen.

Handhavingsrisico

De in artikel 2.15 Activiteitenbesluit opgenomen verplichting is een vrij open en flexibele bepaling. Al naar gelang de technische mogelijkheden zich ontwikkelingen en beter toepasbaar worden, zal een bedrijf op termijn verplicht zijn telkens (nieuwe) maatregelen te treffen. Doordat het een open bepaling is, is het ook niet vreemd dat er interpretatieverschillen optreden. Ook het feit dat er tot op heden niet veel jurisprudentie is verschenen over dit artikel, draagt daaraan bij.

In deze interpretatieverschillen zit dan ook het risico voor bedrijven die aan artikel 2.15 Activiteitenbesluit moeten voldoen. Het is namelijk denkbaar dat een bedrijf meent voldoende maatregelen getroffen te hebben, terwijl het bevoegd gezag meent van niet. Het gevolg is een (in potentie) langdurige en kostbare handhavingsprocedure. Daarbij geldt dat, als het bedrijf uiteindelijk in het ongelijk wordt gesteld, het bedrijf nieuwe investeringen moet doen, naast de al gedane investeringen, om te voldoen aan het Activiteitenbesluit. Al met al is de onduidelijkheid een kostbaar bedrijfsrisico en is duidelijkheid gewenst.

Lijst met maatregelen

Per 1 december 2015 is aan de Activiteitenregeling, dat is een onder het Activiteitenbesluit geldende regeling van de Minister, (onder meer) artikel 2.16 en een Bijlage 10 toegevoegd. Op grond van artikel 2.16 Activiteitenregeling “wordt, voor de in Bijlage 10 aangewezen typen van energiebesparende maatregelen en aangewezen activiteiten, door degene die de inrichting drijft in ieder geval voldaan indien alle maatregelen per aangewezen type en per aangewezen activiteit zijn getroffen voor de bedrijfstak waartoe de inrichting behoort.” Met andere woorden, als een bedrijf de voor zijn bedrijfstak in Bijlage 10 opgenomen maatregelen heeft genomen, dan voldoet dat bedrijf aan artikel 2.15 Activiteitenregeling.

Deze lijst met maatregelen is tot stand gekomen in overleg met het bedrijfsleven en het bevoegd gezag. Zij worden geacht een terugverdientijd van vijf jaar te hebben. Er zijn op dit moment voor zeven bedrijfstakken erkende maatregelen aangewezen, maar er zullen op termijn meer bedrijfstakken op de lijst van Bijlage 10 Activiteitenregeling worden opgenomen. Los daarvan zal Bijlage 10 Activiteitenregeling jaarlijks worden geactualiseerd. Op de website InfoMil is meer informatie te vinden over de erkende maatregelen en hoe deze toe te passen.

Niet verplicht

Een bedrijf is overigens niet verplicht specifiek de maatregelen uit Bijlage 10 Activiteitenregeling te nemen. Uit de nota van toelichting bij artikel 2.16 en Bijlage 10 van de Activiteitenregeling volgt dat een bedrijf ook andere niet in de lijst genoemde maatregelen kan nemen. Dat is ook eigenlijk ook wel logisch, aangezien artikel 2.15 Activiteitenbesluit een doelvoorschrift is en niet een voorschrift dat specifiek bepaalde maatregelen voorschrijft.

Voorwaarde is wel dat de alternatieve maatregelen aan het doelvoorschrift artikel 2.15 Activiteitenbesluit voldoen en gelijkwaardig of beter zijn dan de maatregelen in Bijlage 10. Het bedrijf is hier echter wel zelf voor verantwoordelijk en dient formeel niet vooraf om toestemming of goedkeuring vragen. Hier komt dan wel weer het gevaar om de hoek dat het bevoegd gezag een andere mening is toegedaan. In voorkomende gevallen kan het daarom raadzaam zijn om (informeel) in overleg met het bevoegd gezag te gaan en de voorgenomen maatregelen door te spreken.

Actueel

Er is tot op heden niet veel rechtspraak geweest over artikel 2.15 Activiteitenbesluit, maar het artikel wordt wel steeds actueler met de toenemende aandacht bij overheden voor duurzaamheid en energiebesparing. Een concreet voorbeeld van de werking van artikel 2.15 Activiteitenbesluit is bijvoorbeeld de afsluiting van de koelvakken in supermarkten dat in veel gemeenten verplicht wordt gesteld.

Het afsluiten van de koelvakken heeft daarbij ook meteen de meest recente jurisprudentie over het onderwerp opgeleverd. In Amsterdam loopt namelijk al een tijd een conflict tussen de gemeente en zeven ALDI vestigingen. De ALDI vestigingen werden, net als enkele andere supermarkten in Amsterdam, verplicht de koelvakken in de winkels af te sluiten. Uiteindelijk is ALDI tegen de daartoe opgelegde handhavingsbeslissingen in bezwaar en later in beroep gekomen.

In beroep heeft de rechtbank Amsterdam in de uitspraak van 18 december 2015 (ECLI:NL:RBAMS:2015:9147) uiteindelijk de gemeente in het ongelijk gesteld. Na een procedure van ruim een jaar, waarin de gemeente ook nog in de gelegenheid werd gesteld haar motivering aan te vullen, herriep de rechtbank uiteindelijk de handhavings- en invorderingsbeslissingen van burgemeester en wethouders van Amsterdam. ALDI voerde in die procedure met succes aan dat burgemeester en wethouders van Amsterdam de terugverdientijd van de betreffende maatregelen, die als gezegd korter dan vijf jaar moet zijn, onder verwijzing naar een rapport van TNO niet goed had berekend.

Naar aanleiding van deze uitspraak heeft de gemeente Amsterdam inmiddels aangegeven hoger beroep in te stellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Het Parool, ‘Gemeente geeft strijd met Aldi over koelvakken nog niet op’). Nieuwe ontwikkelingen zullen wij te zijner tijd op onze website publiceren.

Als u vragen heeft over de verplichting tot het nemen van energiebesparende maatregelen, dan kunt u altijd contact met Jan Rube of Frank wijnveld opnemen op 020 303 24 89 of op info@rubewijnveld.nl.