Regels voor Amsterdamse ijssalons bestaan niet

Op 3 december 2015 verscheen in verschillende Amsterdamse media (onder meer Het Parool, ‘Laatste kans voor Amsterdamse ijssalons’ en AT5, ‘IJswinkels in centrum krijgen laatste kans’) het bericht dat de ongeveer 70 in de Amsterdamse binnenstad aanwezige ijssalons binnen vier weken aan de regels moeten voldoen. Als zij dat niet doen zal handhavend worden opgetreden. Wat die regels zijn is echter niet duidelijk. In juridische zin kan zelfs gezegd worden dat de regels waar over wordt gesproken niet bestaan. Het gevolg? Een onoverzichtelijke situatie in strijd met de rechtszekerheid. Rube & Wijnveld Advocaten geeft graag uitleg.

Achtergrond

De discussie over ijssalons komt niet uit de lucht vallen. In 2009 werden ijswinkels in de binnenstad van Amsterdam, waarvan er net eentje in de Jordaan was geopend, geconfronteerd met de eis van het stadsdeel Centrum dat zij op grond van de geldende regels een exploitatievergunning horecabedrijf nodig hadden om ijs te mogen verkopen. Aangezien zij die niet in bezit hadden, dreigde sluiting.

Nadat de buurt in actie was gekomen heeft er uiteindelijk een gesprek plaatsgevonden met de stadsdeelvoorzitter. De uitkomst van dit gesprek was dat de geldende regels zodanig aan zouden worden gepast, dat de ijswinkels als winkel in plaats van horecagelegenheid werden beschouwd.

Door deze wijziging is sindsdien voor de exploitatie van ijswinkels geen exploitatievergunning meer vereist. Dat is echter pas aan de orde indien de betreffende ijswinkel aan alle specifiek voor ijswinkels geformuleerde regels voldoet. Indien dat niet het geval is, is alsnog een reguliere horecavergunning nodig.

Als gevolg van deze versoepeling van de regels is sinds 2009 een, volgens sommigen explosieve, stijging waarneembaar van nieuwe ijswinkels in de Amsterdamse binnenstad. Volgens de gemeente is het – kennelijk – zo dat een groot aantal van deze ijswinkels echter niet aan de regels voldoet om zonder exploitatievergunning de winkel te kunnen exploiteren. In de media komt naar voren dat het grootste struikelblok de verkoop van wafels en pannenkoeken naast de verkoop van ijs blijkt te zijn. Dat zou niet in strijd zijn met de in 2009 geformuleerde randvoorwaarden van de uitzondering voor ijssalons.

Exploitatievergunning horecabedrijven

In Amsterdam is het op grond van de Algemene Plaatselijke Verordening (APV) verboden zonder exploitatievergunning een horecabedrijf te exploiteren. Verder kent de APV de mogelijkheid dat de burgemeester bij besluit categorieën van horecabedrijven aanwijst waarvoor de vergunningplicht niet geldt.

Onder horecabedrijf wordt in de APV verstaan de voor publiek toegankelijke besloten ruimte waar tegen vergoeding dranken worden geschonken of eetwaren voor directe consumptie worden bereid of verstrekt, terrassen en andere aanhorigheden inbegrepen. Een ijssalon valt onder de definitie van horecabedrijf en is daarmee op grond van de APV in principe exploitatievergunningplichtig.

Richtlijn IJsverkoop

Volgens de Uitvoeringsnotitie Horeca van de gemeente Amsterdam geldt voor ijssalons echter in het bijzonder nog de op 28 oktober 2009 vastgestelde ‘Richtlijn IJsverkoop’. Deze richtlijn houdt volgens de Uitvoeringsnotitie Horeca in “dat winkels met als hoofdactiviteit ijsverkoop, maar die geen gelegenheid bieden tot verpozen, worden beschouwd als winkel en niet als horeca 1. Openingstijden van dit soort ijswinkels zijn gelijk aan die van de detailhandel. Wordt er wel gelegenheid geboden tot verpozen d.m.v. tafels en/of zitgelegenheid (ongeacht het aantal m²), dan wordt de zaak gezien als ijssalon (=horeca 4). Een mengformule bij een ijssalon is daarom niet mogelijk.”

Op grond van de richtlijn worden ijssalons die aan de voorwaarden voldoen niet gezien als horecabedrijf, maar als winkel, waardoor geen exploitatievergunning nodig is. Er zou dan immers geen sprake meer zijn van horecabedrijf in de zin van de APV.

Bijzonder is alleen dat de richtlijn niet formeel als beleid is vastgesteld en bekendgemaakt door de gemeente. Ook is de richtlijn niet in de vorm van een besluit van de burgemeester, waarmee voor ijssalons een uitzondering op de vergunningsplicht wordt gemaakt, gegoten en bekendgemaakt. De richtlijn heeft daardoor geen juridische status en is daarmee geen onderdeel van de set regels die gelden.

De gevolgen voor ijssalons

Er zijn dus kort gezegd geen uitzonderingsregels voor ijswinkels. Het feit dat de gemeente Amsterdam geen exploitatievergunning verlangt (eventueel onder verwijzing naar de richtlijn) zou mogelijk kunnen worden gezien als een vorm van gedogen. Het probleem daar is echter wel dat het niet in een formeel gedoogbeleid is vastgelegd, zoals dat bij coffeeshops wel is gedaan.

Dit betekent dat ijssalons formeel altijd al over een exploitatievergunning hebben moeten beschikken, ongeacht of er bijvoorbeeld wafels worden verkocht of niet. Wij vragen ons echter sterk af of de gemeente nu zomaar onder deze omstandigheden handhavend kan optreden richting de ijssalons, zeker nu sinds 2009 wordt uitgedragen dat winkels met als hoofdactiviteit ijsverkoop zijn uitgezonderd van de vergunningplicht. IJsverkoop als hoofdactiviteit sluit namelijk de verkoop van wafels, pannenkoeken of andere etens- en drankwaren niet uit en de gemeente heeft nagelaten duidelijke grenzen te trekken. Handhavend optreden zonder dat sprake is van duidelijke regels is in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel.

Heeft u vragen over deze blog? U kunt contact opnemen met Jan Rube of Frank Wijnveld op 020 303 24 89, of op info@rubewijnveld.nl.


Zakelijk samenwerkingsverband leidt niet altijd tot intrekking exploitatievergunning

Wanneer je als ondernemer een vergunning nodig hebt voor je bedrijf, maar deze vergunning ook nog getoetst moet worden aan de “Wet Bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur” (de Wet Bibob) kan een zakenpartner voor onaangename verassingen zorgen. Uit een recente uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (26 augustus 2015 ECLI:NL:RVS:2015:2721) volgt echter dat een nadelig zakelijk samenwerkingsverband niet in alle gevallen tot een negatieve Bibob beoordeling hoeft te leiden.

Met behulp van de Wet Bibob kunnen bestuursorganen, kort gezegd, bepaalde vergunningen weigeren of intrekken als er volgens het bestuursorgaan een ernstig gevaar bestaat dat de (te verlenen) vergunning mede zal worden gebruikt om uit gepleegde strafbare feiten verkregen of te verkrijgen voordeel te benutten (witwassen) of gebruikt zal worden om strafbare feiten te plegen. Dat ernstig gevaar wordt vastgesteld op basis van feiten en omstandigheden die erop wijzen dat de betrokkene in relatie staat tot strafbare feiten. In de Wet Bibob is in artikel 3 lid 4 aanhef onder c nog expliciet opgenomen dat indien sprake is van een zogeheten zakelijk samenwerkingsverband, de betrokkene óók in relatie kan staan tot strafbare feiten gepleegd door de zakelijke partner. Een zakelijk samenwerkingsverband kan onder meer zijn gelegen in een huurrelatie tussen de betrokkene en de derde of de omstandigheid dat de desbetreffende persoon als financier optreedt van de betrokkene.

In de betreffende zaak heeft de burgemeester van Delft bij besluit van 8 november 2013 de exploitatievergunning van een coffeeshop op grond van artikel 3 Wet Bibob ingetrokken. Tegen dit besluit heeft de exploitant bezwaar gemaakt, dat op 4 maart 2014 ongegrond is verklaard. De rechtbank heeft het door de exploitant ingediende beroep eveneens ongegrond verklaard.

De burgemeester was van mening dat er sprake was van een ernstig gevaar.

Het ernstige gevaar was volgens de burgemeester mede gelegen in de omstandigheid dat de vennoot van de coffeeshop viermaal is veroordeeld wegens handelen in strijd met de Opiumwet.

De exploitant voerde hier tegen aan dat, hoewel de vennoot nog steeds vennoot is van de B.V. aan wie de exploitatievergunning is verleend en tevens volgens het Bibob-advies huurder is van het pand waarin de coffeeshop is gevestigd, hij sinds 2005 alles heeft gedaan het zakelijk samenwerkingsverband met de vennoot te verbreken. In 2005 heeft de exploitant daartoe een bedrijf opgericht, waarvan hij door middel van een andere B.V. indirect bestuurder en enig aandeelhouder is en van waaruit de huur van het pand wordt betaald. De vennoot is niet betrokken bij deze B.V. De vergunningplichtige activiteiten worden eveneens vanuit die B.V. uitgevoerd. Voorts stelde de exploitant dat de vennoot zelf ook minder bij de exploitatie van de coffeeshop betrokken wilde zijn en daardoor sinds 2005 bij het bedrijf in loondienst is.

Toen de exploitant erachter kwam dat de vennoot in 2008 een strafbaar feit had gepleegd, heeft hij de vennoot destijds direct op non-actief gesteld. De betrokkenheid van de vennoot bij de coffeeshop beperkte zich ten tijde van de procedure ook tot het feit dat mede zijn naam op de exploitatievergunning staat en hij huurder is van het pand.

Het was volgens de exploitant tenslotte niet mogelijk de exploitatievergunning op naam van het in 2005 opgerichte bedrijf te zetten nu een rechtspersoon geen vergunninghouder kan zijn. Dit werd ook door de burgemeester beaamd. De exploitatievergunning alleen op de naam van de exploitant zetten was daarbij niet mogelijk, nu hiervoor een wijziging van de vergunning noodzakelijk was en het uitsterfbeleid van de gemeente Delft erop neerkomt dat een nieuwe exploitatievergunning voor een coffeeshop, waaronder tevens een wijziging van de oude vergunning wordt verstaan, zal worden geweigerd. Ook dit werd door burgemeester beaamd.

De Afdeling overweegt uiteindelijk dat nu de exploitatie van de coffeeshop niet zonder de vennoot kan worden voortgezet en de burgemeester te kennen heeft gegeven dat het gelet op het uitsterfbeleid niet mogelijk is de exploitatievergunning op naam van de exploitant te zetten, voor de exploitant, ondanks zijn pogingen hiertoe, geen mogelijkheid bestond het zakelijk samenwerkingsverband met de vennoot geheel te verbreken en tegelijkertijd de exploitatie van de coffeeshop voort te zetten. Onder deze omstandigheden kan het zakelijk samenwerkingsverband tussen de exploitant en de vennoot volgens de Afdeling niet aan de exploitant worden tegengeworpen.

Uit deze uitspraak komt naar voren dat indien het ernstig gevaar enkel uit feiten en omstandigheden omtrent een derde bestaat, en de betrokkene er in alle redelijkheid alles aan heeft gedaan het zakelijk samenwerkingsverband tussen hem en de derde te verbreken, dat samenwerkingsverband niet meteen hoeft te leiden tot een negatief Bibob oordeel.